仲裁司法审查中的放弃异议条款及我国的实践
——兼评最高院《执行规定》第十四条第三款
（上）
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作者按：在商事仲裁中，放弃异议已经是被普遍接受的原则。在仲裁司法审查中，放弃异议也可以起到正面的作用。我国现行仲裁立法没有规定放弃异议规则，但各仲裁机构的仲裁规则已经纳入了该原则，并成为法院进行司法审查的重要标准。

最高院《执行规定》第十四条第三款作为第一个规定放弃异议的司法解释条文，具有重大意义。但在实践中仍面临不少问题，应基于商事仲裁本质特点，结合国内仲裁实际并考虑现行仲裁立法予以解决。

正文：

2018年2月23日公布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）引起了仲裁学术和实务人士的极大关注，这是最高院在去年12月底发布两个关于仲裁司法解释后不到两个月内，发布的第三个与仲裁有关的司法解释。如此频繁地出台司法解释，反映了最高院对于仲裁的高度重视。与前两个司法解释相比，《执行规定》的适用范围相对狭窄，但引入了不少新的司法审查“实体”标准[1]，不乏值得详细探讨的条款。

其中，第十四条第三款的规定被认为第一次在仲裁司法审查的规定中引入了放弃异议规则，一定程度上填补了立法以及司法解释在这方面的空白。事实上，早在《执行规定》通过以前，我国法律体系中已经存在放弃异议规则，在实践中也有法院直接适用作为司法审查依据的案件。但由于各种原因，我国法院在对放弃异议规则的适用上与国际商事仲裁的通常做法存在一定的差异，这一做法是否会影响《执行规定》第十四条第三款的适用还未可知。此外《执行规定》第十四条第三款本身的规定也存在诸多可以探讨的地方，如何结合以及在仲裁司法审查中应当如何准确适用放弃异议都存在值得进一步探讨的地方。

一、放弃异议规则概述

（一）放弃异议的概念及构成

在商事仲裁中，放弃异议（waiver of objection）已经是被普遍接受的原则。由联合国国际贸易法委员会制定，已经成为超过70个国家（100余个法域）仲裁立法蓝本的商事仲裁《示范法》第四条明确规定：“当事人知道存在任何本法中任何可以背离（parties may derogate）的条款或者仲裁协议没有被遵守的情况，但未在不过分迟延（without undue delay）或者指定的时间内提出该情况，应视为其放弃了异议。”

英国1996年仲裁法第73条也规定，一方当事人在发现仲裁程序中存在四种情况，但仍参与仲裁且未立即（forthwith）或者在特定时间（仲裁协议约定或者仲裁庭指定）内提出异议的，即丧失了嗣后对仲裁庭和法院提出异议的权利。这四种情况包括：

（1）仲裁庭缺乏实体管辖权；
（2）程序存在不当操作；
（3）任何未遵守仲裁协议或者该法第一部分的行为；
（4）其他影响仲裁程序或者仲裁庭的不规范行为（irregularity）。

但当事人能够证明（shows）其参与过程中不知道或者无法发现以上事项的除外。德国、奥地利、日本、瑞士、埃及等国的仲裁立法（包括单行的仲裁法，也包括民事仲裁中的专章部分），以及国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、斯德哥尔摩商会仲裁院等知名仲裁机构的规则中也存在类似的规定[2]。尽管这些规定存在于立法或者规则的不同部分，用语也不尽相同，但都清楚而明白地表达了“放弃异议”原则的基本内容：

1.仲裁程序存在不规范情形。这种不规范的情形包括仲裁程序不符合当事人的约定，或者不符合当事人约定的仲裁协议。值得注意的是，这里的“仲裁程序”存在广义和狭义两种解释，狭义解释仅包括从仲裁程序开始到裁决作出之间的一系列流程，如申请、答辩、组庭、举证质证、庭审等，广义的仲裁程序还包括对仲裁协议（即仲裁管辖）以及仲裁裁决，也就是关于仲裁管辖权和提出撤销或不予仲裁裁决的期限，通常情况下所说的放弃异议条款是指针对狭义仲裁程序的条款，而不少国家立法会对仲裁管辖权以及仲裁裁决的异议作出另外规定[3]。本文出于篇幅以及主题考虑，将探讨的放弃异议限定在狭义范围内，但必须指出的是，无论是广义的放弃异议还是狭义的放弃异议，两者理论基础一致，内容高度相似，并都会对仲裁司法审查构成重要影响。

2.当事人知道存在不规范情形，并未在合理时间内提出异议。放弃异议规则与英美法系合同法中的“放弃”（waiver）以及“禁反言”（estoppel）密不可分，两者均要求当事人知道合同履行中存在于合同不符的情形，如果当事人并不知道这一情形，而无法满足放弃和禁反言的基本条件。但值得注意的是，从英国仲裁法第73条的规定的但书来看，应当是由提出异议的一方当事人举证证明其不知道相关的不规范情况，而非由另一方举证证明其知道或者应当知道。这对于持有异议的当事人来说是一个极其严重的负担。

3.当事人未及时提出异议且参加了仲裁活动。放弃异议要求当事人对仲裁程序中的任何不规范行为，均应及时且不可拖延地提出异议，关于“及时”或者“不拖延”标准较为模糊，需要根据个案来确定。而参加仲裁活动则是一个较为广泛的概念，包括一切就实体的主张或者答辩活动，甚至包括单纯的沉默，根据英国法院的相关判例，除非当事人明示不再参加仲裁活动，否则都将视为其仍参与到仲裁程序结束[4]。

4.当事人由此丧失了提出异议的权利，其后果既包括不能在仲裁程序中向仲裁庭提出异议，也包括不能在嗣后的司法审查中以该项不规范为由申请撤销或者不予执行裁决。换言之，放弃异议既是仲裁庭（或仲裁机构）处理当事人程序异议的标准，也是法院在进行司法审查过程中适用的标准。

（二）放弃异议对于仲裁司法审查的意义

仲裁程序中存在不符合仲裁协议或仲裁规则规定的瑕疵往往是当事人申请撤销或者不予执行仲裁裁决的理由，但在一个“支持仲裁”的司法环境下，法院往往会以程序瑕疵尚未到达严重程度为由拒绝否定仲裁裁决的效力。 至于何为“严重程度”，不同的国家会有不同的观点，英国仲裁法第68条对此的规定的严重不规范，并在案例中对构成严重不规范设置了较高的门槛，要求仲裁中的不规范行为必须达到实质不公正的地步[5]，新加坡法院也认为，只有在对当事人造成实际损害（actual prejudice）的时候才构成该国国际仲裁法第24（b）条项下的违反自然公正，从而撤销仲裁裁决[6]，而我国《仲裁法解释》也指出，违反仲裁的法定程序应当达到“影响案件公正审理”的地步才构成撤销仲裁裁决的理由。

放弃异议则更进一步。对于放弃异议的理论基础和现实意义，研究者早已从不同的方面进行了详细的表述，按照学界一致的看法，放弃异议来源于仲裁的意思自治原则、放弃和禁反言原则、善意原则等合同法上的原则，根据这些原则，当事人完全可以像在合同履行过程中变更合同条款那样，随时变更仲裁规则和程序。

而且，比起合同履行过程中的放弃、禁反言原则，仲裁程序中的放弃异议构成的门槛更低，正如杨良宜先生指出的那样，英国仲裁法第73（1）条的规定普通法上的放弃更为广泛和危险，这体现在不需要反对方清楚知晓仲裁程序中的不规范行为，也不需要其通过明确无误的行为（unequivocal conduct）来表达放弃立场[7]。

因此，放弃异议的结果是，原本不符合仲裁程序的行为得到了“正当化”，即使原本成立的程序异议，也因为当事人的放弃而导致无法救济。

由此可见，在对仲裁的司法保障方面，“实质不公正”、“影响案件公正审理”标准起着“盾牌”的作用，在承认程序具有不规范情形基础上，对仲裁程序进行防御性的辩护。而放弃异议起到的则是“剑”的作用，体现为主动出击，直接否定了当事人根据仲裁程序瑕疵提起救济的权利，从而不必考虑程序本身是否不规范，以及不规范所导致后果的严重程度问题。

总的来说，与“实质正义”标准相比，在仲裁司法审查程序中直接适用放弃异议规则驳回当事人的程序异议有以下好处：

首先，最大限度避免法院介入对仲裁程序的判断，尊重仲裁庭自由裁量权的同时，更符合仲裁司法审查的本质要求；

其次，避免“实质正义”标准带来的模糊性和不确定性，从而保持司法审查的前后一致性和当事人对自己行为的可预测性；

最后，能够提高法院裁判效率，保障仲裁裁决的高效执行。

（三）放弃异议规则的限制

当然，放弃异议规则的适用存在其限制，换言之，它不能正当化仲裁程序中的所有不规范行为，例如那些违反最低限度正当程序或者说“自然正义”的行为。这些行为如同约束合同的“强行法”，不能由当事人约定进行减损，自然也就不能通过默示形式变更了。总结各主要的仲裁领域的国际条约、立法、仲裁规则以及被称为“软法”的规范性文件，这些不能因当事人沉默而被改变的规定包括：

1. 保证公平公正原则的规定。仲裁产生于争议当事人对解决争议第三方（仲裁员）的信赖，故有“仲裁的价值完全在于仲裁员”一说，因此公平公正是仲裁的必然要求，其重要程度不亚于作为仲裁基石的意思自治。

公平公正原则体现在两个方面：

一是仲裁员必须与当事人不能有特定的利益冲突，国际律师协会利益冲突指引将仲裁员与当事人关系用红色清单、橘色清单以及绿色清单进行划分，如当事人和仲裁员具有红色不可放弃清单中载明的利害关系，则即使仲裁员披露相应关系且另一方未提出异议，也不构成放弃异议[8]；

二是在仲裁程序中必须公平对待当事人，仲裁员无论是通过第三方机构指定还是当事人单方选定，都必须保持公正且独立，不能成为一方的代理人。只有在美国等少数法域，允许当事人通过书面明示约定仲裁员可以不因为其不中立的地位丧失资格[9]，这与美国特定的历史背景有关，但即便如此仍可以看出，仲裁员的不中立地位不能因当事人的默示承认而被认可。

2. 保障当事人充分发表意见的规定。在诉讼中往往强调正当程序原则，并以庭审为保障正当程序的中心。但从国际商事仲裁的通常做法来看，仲裁程序并没有固定的流程和标准，不需要严格遵守国内诉讼程序中的正当程序原则。但仲裁程序仍要求基本的正当程序，必须保证当事人获得发表意见的机会，以贸法会仲裁规则为例，第17（3）条规定，仲裁庭在一方申请开庭的情况下应当开庭审理案件；第20和21条书面材料应当送达当事人，第29（5）条规定仲裁庭指定的专家应当出庭并接受当事人的询问，以上均为强制性规定。英国法院在Oldham v QBE Insurance (Europe) Ltd案[10]中也认为，仲裁庭在给予当事人书面回复的期限届满之前就作出裁决剥夺了当事人发表意见的权利，尽管在该案中，未来得及发表意见的当事人在实体问题上已经败诉且在费用问题上也无法提出什么有说服力的抗辩，但法院仍讲该案的费用问题发回仲裁庭重新仲裁。

从以上内容可知，放弃异议不能适用于商事仲裁中的一切程序，如仲裁程序不公正导致了根本上违反公平公正、程序相对性以及最低限度程序正义原则得情况下，当事人的沉默并不会使其丧失嗣后提出异议的权利，此类程序上的错误也不会因为当事人的沉默而正当化。当然，我们也可以看到，国际商事仲裁的放弃异议适用范围是较为宽松的，大部分具体流程都可以由仲裁庭自主决定，只有偏离仲裁规则或者仲裁协议达到一定程度的情况下，才不能适用放弃异议规则。

二、放弃异议在我国仲裁法律体系中的体现

（一）我国法律体系中的放弃异议

我国1995年《仲裁法》中并未明文规定放弃异议规则。因此，不少研究者极力主张应当在仲裁法修订过程中对加入放弃异议，并已经拟定了具体的修改条文[11]。然而这一建议并未在2017年的仲裁法修订中被采纳。本文认为，放弃异议规则作为仲裁司法保障的一把“利剑”，应当在司法审查中予以体现，故以上论者的主张不无道理。

但是，大多数研究文章仅着眼于仲裁法及最高院发布的司法解释，所得出的结论难免有局限性。固然，无论是《仲裁法》还是《执行规定》发布之前的仲裁司法解释，都没有类似于《示范法》第四条、英国仲裁法第73条等那样的明确地规定当事人因没有及时提出异议而丧失异议权，但是否就意味着我国法律体系中不存在放弃异议规则呢？事实并非如此，关于这点，可以从两个方面进行考察：

首先，我国法律认可了广义的放弃异议规则。如前所述，广义的放弃异议规则包括当事人对仲裁协议和仲裁裁决异议的放弃。《仲裁法》第二十条第二款规定，对于仲裁协议效力异议应在首次开庭前提出，2006年《仲裁法解释》第十三条第一款更明确规定首次开庭前提出仲裁协议效力异议，嗣后不能再向法院提出。

在韩国G-3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司撤销仲裁裁决纠纷一案的复函[12]中，最高人民法院明确指出，G-3株式会社在首次开庭指定了仲裁员并进行了实体答辩，已经实际认可了长春仲裁委对该案的管辖权，尽管该公司在第一和第四次开庭过程中都提出了管辖异议，但已经超过了法定期限，故不应以当事人没有达成仲裁协议为由撤销仲裁裁决[13]。而仲裁也给当事人申请撤销提出了期限。

固然，这种广义的放弃异议并所针对的并非仲裁程序的事项，但考虑到仲裁程序的契约属性以及民事诉讼中允许条文类推的原则，既然仲裁协议（涉及管辖权问题）和仲裁裁决（涉及实体权利义务）这样重要的事项都可以通过当事人默认的方式放弃异议，那么无论是根据“举重以明轻”的逻辑推理，还是民事案件中的类推原则，相对不那么重要的程序性事项当然也可以适用放弃异议规则。

其次，放弃异议也可以从我国缔结并批准的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）中推断出来。《纽约公约》虽然没有明确的放弃异议规定，但联合国国际贸易法委员会秘书处在该公约的指引性文件指出“在一些限制条件下，第五条第 (1) 款第 (二) 项下的违反正当程序一般可予放弃”[14]，国际商事仲裁理事会编纂的《纽约公约释义指南》则更明确表示：“适用于程序和实体问题的诚信原则（或者禁止反言、放弃原则）应被用于阻止当事人投机取巧（keeping points up their sleeves）”[15]

以上两个文件均系解释《纽约公约》的权威性文件，同时反映了大部分国家在解释《纽约公约》时所遵循的原则。2009年以来，由国际投资争端解决中心（ICSID）受理的一些案件中，仲裁庭往往倾向于将外国当事人基于裁决所能获得的财产性权益视为投资，并在此基础上认定国家法院错误撤销、不予执行或者拖延执行仲裁裁决的行为构成违反国际义务[16]。这一情况已经为我国仲裁研究者、仲裁从业者甚至所重视[17]。

因此，在对《纽约公约》进行解释时，法院不能仅局限于国内的做法，而应当保证公约目的和宗旨的实现，从这个角度来看，至少在适用《纽约公约》进行司法审查的案件中，我国法院应当对放弃异议规则予以考量。

（二）仲裁机构规则中的放弃异议

当然，对仲裁协议和仲裁裁决异议的放弃毕竟不是对仲裁程序仲放弃异议的直接规定，而《纽约公约》也显然不适用于以国内仲裁裁决为对象的仲裁司法审查案件。但是，即使对于纯国内案件来说，也不能认为我国仲裁立法体系中不存在放弃异议规则。这是因为除了仲裁立法以外，仲裁规则同样也是法院司法审查的标准，这一点在最高院2006年的《仲裁法解释》中已有明确规定。因此，如果当事人选定的仲裁规则中含有放弃异议规则，那么放弃异议规则就可能上升到法律高度，对当事人形成约束力，这是由仲裁规则的“造法性”决定的。

目前，我国已经有超过250家仲裁机构，许多机构的规则中都明确约定了放弃异议规则，内容大致符合放弃异议的基本要求，但在具体内容上存在细微差别，例如中国广州仲裁委员会（通称广仲）2017年《仲裁规则》第8条规定的提出异议期限为裁决作出以前，并且明确告知当事人放弃异议在司法审查中的后果，而中国国际经济贸易仲裁委员会（以下通称贸仲）2015年《仲裁规则》第10条以及北京仲裁委员会（通称北仲）2015年《仲裁规则》第三条的规定则是要求“及时”提出异议。

相比之下，广仲的规定确定性较强，有利于当事人在仲裁程序中随时提出异议；而北仲和贸仲的规定与国际上通行的做法类似，更倾向于保障仲裁程序的高效进行。其余的仲裁机构规则中也有类似的规定，内容上大同小异。在法律没有发生变化的情况下，仲裁机构主动在仲裁规则中引入放弃异议规则，反映了中国仲裁业20多年来的飞速发展，也体现了仲裁机构在学习总结经验、与境外仲裁接轨方面的努力。