仲裁司法审查中的放弃异议条款及我国的实践
——兼评最高院《执行规定》第十四条第三款
（中）
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（接上周微信推文）

三、我国法院对仲裁规则中放弃异议的引用与改造

（一）我国法院引用放弃异议规则作为裁判意见的案例

一般认为，仲裁规则虽然不是国家法律，但具有“造法性”的特点。即根据仲裁的契约属性，只要仲裁规则被当事人选定（无论是直接选定规则本身，还是通过选定仲裁机构的方式确定规则），就成为当事人进行仲裁的“程序法”。在司法审查中，仲裁规则同样是仲裁程序是否“合法”的重要标准，故从理论上来说，只要仲裁规则规定了放弃异议规则，法院在进行司法审查时就应当予以考虑。

而事实上，近年来也确实在不少仲裁司法审查案件中，法院直接引用仲裁规则中的放弃异议规则，并将其作为司法审查标准。通过在裁判文书网上的关键词搜索，我们可以发现为数不少的撤销仲裁裁决案件文书中载明了放弃异议， 从上述案例可知，在2014年9月至2018年4月间，北京、广州、深圳三地四家中级法院至少在11起已公布的撤销仲裁裁决案件（当事人相同或者交易同类且关联的多起案仅算1起）中，将仲裁规则中的放弃异议规则作为裁判的理由，适用的程序性事项主要涉及以下方面的内容：

1.对多个案件的合并审理。对多个当事人或多份合同合并审理是提高仲裁程序效率的有效方式，已经为越来越多的仲裁机构所采用，并在仲裁司法审查中获得了法院的认可。在多个当事人合并审理方面，深圳市中级人民法院在深圳广居物业服务有限公司系列案[1]中指出，各申请人在裁决书作出之前并未对仲裁庭合并审理不同的案件提出书面异议，且无证据显示仲裁庭合并审理不同的案件可能影响案件正确裁决，故仲裁庭该行为不构成违反法定程序。在多份合同合并仲裁方面，北京市第二中级人民法院在江苏中能硅业科技发展有限公司案[2]中认为，当事人未能在庭前提交书面反对意见，视为放弃对仲裁庭将多份合同合并审理的异议，深圳中院也有类似的案例[3]。

2.对仲裁庭的异议。这个问题主要涉及两个方面，即仲裁员的回避与披露问题。对于前者，北京市第二中级人民法院在张永健案[4]中则认为，根据北京仲裁委员会《仲裁规则》第十条“放弃异议”条款的规定，如果当事人认为仲裁规则未被遵守，其应当及时地、明示地提出书面异议，如果其仍参加仲裁程序而未提出书面异议，视为放弃其提出异议的权利，并以此理由驳回了申请人基于仲裁员应回避而未回避而提出的主张。对于后者，北京市第三中级人民法院在上海定向广告传播有限公司案[5]中指出，定向公司在仲裁审理中并未对没有收到声明书提出异议，也继续参加了涉案仲裁程序，因此，其提出未收到声明书，仲裁程序违法的撤销理由，缺乏法律依据。

3.文书送达。文书送达一直是仲裁司法审查的重点和难点问题，在仲裁程序中是否适用民事诉讼的送达方式也存在争议，但此次的《执行规定》第十四条第二款明确规定“仲裁庭按照仲裁法或仲裁规则以及当事人约定的方式送达仲裁法律文书，当事人主张不符合民事诉讼法有关送达规定的，人民法院不予支持”，肯定了仲裁送达和诉讼送达在判断标准上的区别。文书送达中涉及放弃异议的部分，主要是指当事人参与了仲裁活动，且在仲裁程序中从未就送达提出异议，但在裁决作出后却以送达存在瑕疵为由申请撤销仲裁裁决的情形。根据广州市中级人民法院近年来的两起案件，如存在这种情形，则无论当事人主张的送达瑕疵是逾期送达[6]，还是送达地址有误[7]，都因为在仲裁程序中放弃了异议而不能成立。

4.庭审程序中的不规范。庭审程序是仲裁程序中透明度和参与度最高的流程，因此，当事人对于庭审中出现的不规范程序应当被视为立即知晓，如果不提出异议而继续参加仲裁活动，则毫无疑问应被视为放弃异议。近年来，法院以放弃异议为由拒绝撤销仲裁裁决的庭审不规范主要包括以下情形：

（1）案外人旁听庭审并在笔录上签名[8]；
（2）委托的代理人超出仲裁规则规定[9]；
（3）仲裁员缺席庭审[10]；
（4）庭审笔录未记载调查阶段内容[11]。

在以上大部分案件中，法院均以当事人未及时提出异议为由驳回了其主张的程序瑕疵，这些程序瑕疵既有开庭前的送达、组庭及通知程序，也有庭审中的一系列流程，还有在案件受理以后就决定，但其效果贯穿整个仲裁案件的合并审理，适用放弃异议的结果是，法院原则上不再审查程序瑕疵是否达到“影响案件公正审理”的地步，极大提高司法效率的同时，降低了法院对仲裁程序和仲裁规则的干预程度，也有助于营造诚信仲裁的环境。

这说明，即便在法律没有明确规定的情况下，仲裁机构规则所规定的放弃异议规则，已经成为法院进行司法审查的重要依据。

（二）我国法院在适用放弃异议规则的特点

如前所述，法院在多个撤销仲裁裁决案件中，直接援引了放弃异议规则，这说明放弃异议规则作为仲裁规则而并入仲裁法定程序，成为司法裁判依据的可能性。不过，如果深究以上案件的事实细节和法院说理内容，我国法院在实践中所认可的放弃异议规则，和境外普遍适用的放弃异议规则（如前述《示范法》以及英国仲裁法等）仍存在一定差异，并且一定程度上改造了原有仲裁规则中关于放弃异议的认定。这一差异和改变主要体现在突出了开庭程序的地位，具体体现在以下几个方面：

首先，从放弃异议的对象来看，案件是否开庭审理不适用放弃异议。我国《仲裁法》明确规定，仲裁程序应当开庭审理，只有在当事人明确约定不开庭的情况下才进行书面审理。从司法裁判的观点来看，开庭程序只能由当事人明示放弃，而不能适用放弃异议规则。

在江苏中能硅业科技发展有限公司案[12]中，林德公司当庭增加仲裁请求，仲裁庭对增加的仲裁请求进行了书面审理，尽管贸仲提供的笔录中记载中能公司同意“书面答辩”，但北京市第二中级人民法院仍然认为该“书面答辩”指向不明，且同意书面答辩不等于不开庭审理，并认为放弃开庭应当通过书面方式明示，而当事人不能通过默示方式放弃。值得注意的是，在同一个案件中，当事人还以仲裁机构未经同意合并审理作为撤销仲裁裁决的理由，但被法院以放弃异议为由驳回。由此可见，不开庭审理属于较为严重的程序性错误，不能因为当事人未及时提出异议就可以避免。

其次，放弃异议通常不被用于判断庭后的程序。从以上分析案件来看，法院适用放弃异议的范围只限于开庭前程序以及庭审程序。一般而言，仲裁程序在开庭程序终结后即进入裁决制作阶段，要求当事人参与的程序不多，但在实践中，庭后仍可能会发生部分证据和材料的提交、交换以及质证等程序，这些程序往往通过秘书组织或者书面形式进行，与《仲裁法》第四十五条规定的“证据应当在开庭时出示”可能存在一定程度的紧张关系。但总的来说，庭后书面质证能够保证仲裁程序的高效进行，且也不会剥夺当事人发表意见的权利，符合仲裁的本质特点及要求，近年来，法院在司法审查中逐步认可了这种做法，但并非通过放弃异议规则。

在广州中车轨道交通装备股份有限公司、上海拓疆机电科技有限公司申请撤销仲裁裁决案中，申请人提出了两项撤销仲裁裁决的理由，一是笔录缺失庭审调查部分，二是仲裁庭庭后委托秘书质证违反了法定程序，广州中院对于前一个理由适用了放弃异议规则，但对于后一个理由则以庭后秘书组织质证可以参考广仲《仲裁规则》中关于秘书庭前质证的规定予以驳回。广州中院对庭审过程中的程序以及庭后质证程序的不同论证方式似乎暗示了放弃异议规则只适用于开庭前和庭审过程中的程序瑕疵，而不适用于庭后的程序瑕疵，这与其他法院的做法大致一致[13]。

最后，从放弃异议的来源来看，有时需要以庭审提示为前提。从国际商事仲裁的理论来说，当事人一旦在仲裁协议中选择了仲裁规则（或者通过选定仲裁机构确定了仲裁规则），该规则即通过并入的形式成为仲裁协议的一部分。而放弃异议作为规则的一部分，自然也应当为当事人所知晓。但在个别案件中，法院会强调仲裁庭在庭审过程中对当事人进行的相关提示。在前述中车公司案中，法院在事实认定中载明“仲裁庭开庭结束前，仲裁员宣布，根据《仲裁规则》第八条的规定，当事人对于仲裁规则或者仲裁协议中规定的任何条款未被遵守的情况，可以提出书面异议，并询问双方当事人对本案已经进行的仲裁程序包括庭前程序及庭审程序是否需要提出异议，各方当事人均表示并无异议”在裁判意见中又载明“中车公司在庭审笔录上有手写进行多处删改，表明对庭审笔录进行了仔细的核查，并未提出异议，在裁决作出后中车公司又以违反法定程序为由申请撤销案涉裁决，依据不足”，突出了仲裁庭在庭审过程中对当事人进行提示的重要性。

（三）小结

综上所述，我国法律尽管没有类似于《示范法》第四条和英国仲裁法第73条那样的规定，但无论在法律还是司法实践中，都已经确实接纳了放弃异议规则。但相比之下，我国法院对于放弃异议的适用较国际商事仲裁一般实践更为严苛，这体现在法院对开庭审理的极端重视，以及对庭前、庭审以及庭后程序瑕疵采取的不同认定方法，本文将这种情况总结为法院对放弃异议规则的“诉讼化改造”。

本文认为，这种诉讼化改造是由我国仲裁法规定的滞后、仲裁实践与国际商事仲裁的差异以及法院进行司法审查时的诉讼化倾向三方面决定的，具体体现在以下几个方面：

1.仲裁立法的滞后

我国现行《仲裁法》第三十九条明确规定“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”，这点与国际上的通行做法存在较大差异。根据贸法会的仲裁规则，只有在当事人要求开庭的情况下，仲裁庭才有义务开庭审理案件，其他国际知名仲裁机构的仲裁规则也大体类似，将开庭限定于当事人申请或者仲裁庭认为有必要的情况下[14]。

而国外的诸多司法审查案例也显示，仲裁庭可以决定是否开庭，不开庭审理案件不构成撤销仲裁裁决的理由[15]。这是由商事仲裁强调高效、灵活的特点决定的，此外，还应考虑到仲裁员多为兼职，难以兼顾时间，国际仲裁中庭审场地需要付出租赁成本等考虑，多次开庭更是得不偿失。开庭的目的与其说是为了保证程序公正，不如说更多为了查明案件事实，正如英国资深仲裁专家Redfern所说，“书面仲裁”（documentary only arbitration）唯一的缺点就是它们“不够充分”[16]。相比之下，我国仲裁法中强制开庭的规定显得与商事仲裁的特点格格不入。

2.国内仲裁机构实践与国际商事仲裁的差异

与国际商事仲裁中仲裁庭与当事人通过程序令、审理范围书等文件确定审理日程，并积极按照审理日程交换文书不同，我国国内仲裁是通过仲裁机构发出通知来推动程序。有作者指出，由我国仲裁机构管理的案件，在完成立案和组庭后进，仲裁程序往往进入一个“静默期”，当事人在接到仲裁机构简短的受理或者开庭通知后，直到庭审之日对程序安排无从知晓[17]。此外，在开庭前往往只有申请人一方通过立案、缴费等方式进行了仲裁活动，被申请人一方即便及时收到了案件材料并聘请了律师，但迟至开庭时才提交答辩意见（甚至仅仅是口头答辩）和证据材料的情况也屡见不鲜。由于这种“静默期”的普遍存在，故也只有在庭审过程中，当事人参与庭审调查、举证质证、辩论、调解等方式，并反映在笔录中，才能有效证明其知晓此前的程序安排并参与了仲裁活动，从而构成放弃异议的前提条件。

因此，在实践中，有经验的办案秘书会对一方当事人可能缺席的案件高度敏感，对此类案件的流程、记录慎之又慎。相比之下，对于所有当事人均参与庭审的案件，由于可以通过庭审程序“过滤”大部分可能存在违规的流程，仲裁庭可以在实体方面投入更多的精力。但从另一个方面也反映出我国国内仲裁实践与国际商事仲裁的差异。

3.法院司法审查的诉讼化倾向

我国法院在对仲裁进行司法审查时，仍带着“诉讼”的眼光进行审视，以民事诉讼中的正当程序标准看待仲裁程序，特别是对于庭审等在民事诉讼必经程序的要求尤为严苛，这与国际商事仲裁的一般实践存在较大差别，在司法审查中，对于仲裁程序的审查往往限于对照法律或国际公约，未充分考虑仲裁程序的高效、灵活性[18]。

近年来，这种“诉讼化审查”的立场有所缓和，法院对于一些相对不重要的程序中出现的错误，体现出了对仲裁的支持。但在对于一些比较重要程序，如组庭、是否庭审理等方面仍寸步不让，往往只要在这些方面出现错误，则很可能触发导致仲裁裁决被撤销的“地雷”。这种立场有一定的依据，而且对于规范仲裁机构内部案件管理流程也确实有帮助，但并非不存在可商榷之处。以开庭为例，开庭与否固然和当事人是否充分表达意见存在一定关联，但当事人通过书面意见交换同样可以达到以上效果，特别是考虑到仲裁程序对于高效、灵活的要求，对于不必要的开庭审理更应当予以避免。