仲裁司法审查中的放弃异议条款及我国的实践
——兼评最高院《执行规定》第十四条第三款
（下）
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（上接微信推文）

四、对司法审查中适用放弃异议规则的建议

（一）《执行规定》中的放弃异议评价

《执行规定》第十四条第三款的规定为：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持”。据悉，在初稿制定阶段，并没有这一款规定，在广仲等仲裁机构的不懈努力下方才加入[1]，这一定程度上反映了我国仲裁行业影响力的日益增加。值得注意的是，该《执行规定》虽然从适用范围上只限于仲裁裁决的承认与执行，但在实践中，已经有法院参照该规定处理撤销仲裁裁决案件[2]。可以认为，随着《执行规定》的生效，放弃异议已经是贯穿于我国全部仲裁司法审查程序的重要判断标准。

从字面来看，《执行规定》第十四条第三款规定的放弃异议与我国仲裁机构规则中的放弃异议规则已经相当接近，而与撤销仲裁裁决实践中遭到诉讼化改造的放弃异议存在一定差别，这体现在：

（1）仅从文字上来看，并未以开庭作为适用的前提；

（2）并未将可以放弃异议的程序限定在庭后程序。从这个意义上来说，较《仲裁法解释》第十三条关于仲裁管辖异议的规定更接近国际商事仲裁的一般实践。

当然，还是从字面意义考察，该条的规定仍存在一些不尽如人意的地方，这体现在以下几点：

首先，该条规定放弃异议规则适用的前提是“特别提示”。根据该条的规定，特别提示的来源则是适用的仲裁程序或仲裁规则，对此，最高院负责制定本规则的法官近来撰文指出，设置该条的原因是“因仲裁程序、仲裁规则可能规定于格式条款的仲裁协议之中，部分当事人可能并未充分注意，在该款表述上明确要求应向当事人就仲裁程序及适用仲裁规则作出特别提示，以减少仲裁作出后产生的程序争议”[3]。根据这一解释，如果仲裁庭或者仲裁机构未在具体个案中提示当事人放弃异议规则的存在及后果，则当事人的沉默也不构成放弃异议。考虑到在实践中，这种提示是通过开庭方式进行（如前述的中车公司案），故《执行规定》第十四条第三款仍从另一个角度凸显了开庭的重要性，未彻底摆脱此前司法实践中的梏桎。

其次，该条未给当事人提出异议设定时限。如前所述，仲裁中的放弃异议规则要求当事人及时提出异议，而不能有所拖延。但《执行规定》仅规定了“未提出异议”，但并未规定当事人提出异议的时间，这是否意味着只要仲裁程序未结束，当事人无论在何时都可以提出异议，以保证自己免受放弃异议的后果？这个问题尚待在司法审查过程中进一步明确。

（二）对放弃异议用于司法审查的建议

总的来说，尽管在字面规定上存在一定不足，《执行规定》第十四条第三款作为最高院首次在司法解释中明确放弃异议规则的条款，其意义是值得肯定的。但是，从法院在撤销仲裁裁决案件中适用仲裁规则中放弃异议规则的情况来看，无论规定如何明确，放弃异议规则在司法实践中很可能会遭到“诉讼化”改造，从而带来极大的不确定性。

本文认为，在司法审查中适用放弃异议规则，既应当符合商事仲裁的特点，也应考虑到与现行立法及国内仲裁实践的平衡，具体可以从以下几个方面论述：

1. 放弃异议规则如何进行提示？

《执行规定》第十四条第三款规定，放弃异议的适用前提是“适用的仲裁程序或仲裁规则特别提示”，而从法院适用放弃异议的案例来看，也均是以仲裁机构的规则中含有放弃异议条款为前提。在我国现行仲裁立法中没有明确放弃异议，当事人和法律职业者普遍对仲裁程序的契约性缺乏了解的情况下，通过仲裁规则或者仲裁程序进行告知存在一定合理性。

但是，是否需要“特别提示”则存在可商榷之处。一般而言，如果当事人选定的仲裁机构仲裁规则中已经含有放弃异议条款，应视为该规则并入了当事人的约定，不需要仲裁机构或者仲裁庭另行提示。然而，最高院法官却认为提示有必要性，理由为仲裁规则可能规定于格式条款中，当事人未充分注意，这一点也难以为“特别提示”提供正当性：

首先，并非所有仲裁规则或仲裁条款都规定在格式条款的仲裁协议中，没有必要因为特殊的情况就将“特别提示”作为一般性规则纳入司法解释；

其次，即使仲裁协议属于格式条款，也没有必要在仲裁规则中的条款进行特别提示，因为仲裁规则既不是格式合同的制定和提供者，其规定内容也不总是对格式合同的提供者有利，完全不符合《合同法》中关于格式条款提示义务前提条件；

最后，也没有任何证据证明不提示仲裁规则中放弃异议的规定会对当事人的权利造成任何不当的损害，当事人作为对自身权利最佳维护者，在仲裁程序中了解相关争议解决规则，并承担相应后果是应有之义，并不会对其增加不合理的负担。相反，如果将当事人未遵守规则的后果归咎于仲裁庭或仲裁机构未提示，才是不当地增加了争议解决的成本和负担。

综合上述理由，本文认为，《执行规定》第十四条第三款规定的“特别提示”要求并不合理，既不符合商事仲裁的一般理论与实践，也缺乏适当的法律基础。在实践中，只有在当事人选定的仲裁规则中没有放弃异议条款的时候，才有“特别提示”的必要性，而且此处的“特别提示”方式应当多元，不应仅限于仲裁庭在庭审笔录中告知，仲裁机构、仲裁庭在仲裁通知、程序令或者其他仲裁文书中告知也应当视为符合“特别提示”要求。

2. 开庭程序及庭后程序是否使用放弃异议？

如前所述，在我国司法实践中，当事人约定不开庭审理的必须明示，不能通过默示方式改变。从表面上来看，这是《仲裁法》明确规定造成，法院无能为力。但实际上，仍然是法院诉讼思维、僵化理解法律所导致的。

本文认为，即使囿于现行法律的规定，对于这个问题应当区分第一次开庭和第一次以后的开庭。从法律规定来看，《仲裁法》只是规定仲裁应当开庭审理，并没有规定所有的争议事项都必须开庭审理。从仲裁实践来看，大部分案件通过第一次开庭即可以解决案件主要问题，庭后的活动不过是为了更进一步查明事实或者处理一些相对不重要的争议，许多仲裁机构在实践中也采取一次开庭的原则[4]，并将是否进行再次开庭的权利赋予仲裁庭。因此，比较适当的做法是，如果不进行第一次开庭，应当由当事人明确约定，不能由当事人默示放弃；但如果已经进行了一次开庭，则是否进行再次开庭应当由仲裁庭决定，当事人如果没有在仲裁程序中提出异议，则应当视为其放弃异议，法院不再对其进行救济。

至于开庭后程序，本文认为，无法看出不应适用放弃异议规则的理由，特别是对于庭后的书面质证、仲裁庭委托办案秘书质证、核对原件等程序，当事人不但应当知晓，而且完全可以通过提交书面意见的方式参与相关活动，符合放弃异议的全部要求。只有对于缺员仲裁一类较为重大的程序变更，本身可能涉及最低限度程序正义的问题，在仲裁规则明确规定当事人应当达成一致的情况下，不适合适用放弃异议规则。

3. 如何判断当事人知道程序未被遵守？

当事人知道或者应当知道仲裁规则未被遵守是一个较为主观判断，但在实践中仍有相对客观的标准可循。首先，可以参照英国仲裁法的规定，将举证责任分配给提出异议当事人，要求其证明其确实不知道规则未被遵守；其次，应考察当事人所主张未被遵守的事项，是否其在仲裁程序中可以发现的，在我国国内仲裁机构的实践中，大部分仲裁程序的推动都会以通知的形式向当事人进行告知。如此类通知的送达符合仲裁规则，则应当合理推定当事人知晓了相关程序，如果其中存在瑕疵，当事人结合仲裁规则应当能够发现。

4. 如何判断当事人参加仲裁活动？

实践中，判断当事人是否参加了仲裁活动并不困难，但如果当事人仅部分参加仲裁活动则可能带来困惑。实践中存在一种情形是当事人此前积极地参加了仲裁活动，但在发生仲裁规则或仲裁协议存在未被遵守的情形后，虽然未声明不再参与仲裁程序，但实际已不再参加其后的仲裁活动。如前所述，如果按照英国法院的判例，当事人应视为参加仲裁程序，构成放弃异议。但从我国法院最近的司法意见来看，似乎倾向于认为不构成放弃异议[5]，这一点似乎有值得商榷的地方，如前所述，放弃异议是禁反言、诚信及善意原则的必然要求，仅保持沉默不能被视为符合善意原则，其本质仍然是一种机会主义的行为。因此，本文更倾向于英国法院的做法，只要当事人参加了仲裁中的任何一项活动，除非明确表示不再参加其后的仲裁活动，否则均应视为放弃异议。

在实践中还可能存在一种情况，即当事人在“保留异议”的基础上参与仲裁活动，类似于英国法中的无损权（without prejudice）。但放弃异议规则要求当事人明确地对仲裁程序提出异议，以便仲裁庭及时处理，从这个意义上来说“保留异议”地参加仲裁活动仍应视为放弃异议[6]。当然，如果当事人明确无误地表达出异议，并在仲裁程序中坚持其异议，也可能被认定为未放弃异议[7]。

5. 是否应当为当事人提出异议设置时限？

目前，我国国内仲裁机构的仲裁规则会针对一些特定程序性事项，给当事人设定提出异议的时限，例如对仲裁庭成员提出回避的时限等。但由于仲裁程序中不规范行为多种多样，难以确定一个准确的时限，因此无论英国仲裁法还是贸法会《示范法》都没有明确当事人提出异议的时限，而只是使用了较为模糊的“毫不犹豫”或者“及时”一词，英国的判例认为“及时”要根据每个案件不同的事实考虑[8]。

本文认为，考虑到仲裁活动的多样性，不宜统一设置一个明确的时限，但如果像英国法院那样根据个案决定，又失之于确定性太低，难以满足国内仲裁的实际情况，特别是会给普遍不熟悉仲裁的当事人、代理人带来困惑。

因此，可以综合仲裁规则的规定、仲裁庭给予当事人的指令以及仲裁程序的发生时段和其影响进行分类判断，具体而言：
（1）仲裁规则有规定异议提出时限的，按照仲裁规则的规定（如对仲裁庭组成提出异议的期限）；
（2）仲裁规则没有规定，而仲裁庭有指定回复时限的，该回复时限为提出异议的时限，而无论仲裁庭要求回复的内容是否包括程序异议[9]；
（3）仲裁规则和仲裁庭都没有指定时限的，如不规范行为发生在开庭前或者开庭过程中，应原则上不迟于开庭程序结束前提出，如果发生在开庭后的程序中，则原则上不迟于裁决作出以前提出。（全文结束，感谢阅读）